夜总会“小姐”与公司真的。。有劳动关系吗？

裁判要旨/转发摘录

原告每月的提成收入，其实质是一种纯粹的商业利益分成，无需考虑是否达到最低工资标准等劳动基准条件；

公司的经营范围系酒店管理、卡拉OK厅、卡拉OK包房等，暂且不论“小妹”陪客人唱歌、喝酒是否属于该公司的经营范围，至少不是该公司服务的主要项目，且双方之间亦无建立劳动关系的合意，并不构成劳动法意义上的劳动关系。

基本案情

原告诉称：其于2011年3月8日起进被告（某酒店管理公司）工作，职务是公关部经理，工作时间为每晚6时至11时半（被告所属KTV营业时间），原告持上海市公安局发放的《上海市娱乐场所工作人员IC卡》打卡作上下班考勤。原、被告双方约定每月基本工资为人民币6000元（以下币种相同），并按介绍客户营业业绩提成，由被告于次月的20日前后支付每月劳动报酬。2013年5月28日原告离职，要求被告支付工资差额、未订劳动合同二倍工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金等20余万元。

被告辩称：双方之间不存在劳动关系，而是业务上的合作关系。双方未签订任何合同，被告未发放原告工资，原告获取的仅仅是消费提成，被告未对原告实施过管理及考勤，也没有要求原告固定上下班时间，原告及其团队所从事的服务也非被告的经营范围。被告作为KTV娱乐场所的经营者，为提高经营收入，经与原告协商，与原告建立合作关系，由原告自行招募并管理一支公关团队，在被告经营的KTV场所为前来娱乐消费的客人提供如点歌、陪唱等服务。原告及其团队成员的收入并非被告支付的工资，而是以客人支付小费及产生的消费来提成。因此，被告与原告之间不是管理与被管理的关系，双方之间并未形成事实劳动关系。原告所持有的IC卡，是公安机关基于KTV娱乐场所的特殊性，为方便对娱乐场所从业人员（主要针对公关小姐）实施管理而制定的措施，以免发生冶安问题。当前社会上KTV娱乐场所除量贩式以外，基本均采用类似的经营方式，即由一个或数个所谓的公关经理各自招募并管理一个公关团队，不定期地驻在某个KTV经营场所，向前来消费的客人提供相应的服务，赚取客人支付的小费以及分离客人消费的一小部分提成，此种团队或其成员的流动性较大，不会与KTV场所形成长期稳定的关系。而且原告所提供的服务并非一种正当职业，不符合现行法律规定。原告应得的提成被告已经付清，被告确实收取了原告5000元的履约保证金，原告违约后，被告不应当予以返还，且双方之间并非劳动关系，不应在劳动争议纠纷案件中予以处理。其他基于劳动关系的各项请求，由于双方不存在劳动关系，故被告不应当支付。

法院审理查明：原告办理了上海市娱乐场所IC卡，该卡记载有原告该期间在被告处的出入时间。被告每月支付原告的提成由三部分组成：原告所带团队人员每人每天上班25元的提成、客人消费酒水10%的提成、原告所带团队人员订房0.02%的提成。2013年4月15日，因原告购房所需，被告为原告开具了收入证明。原告申请劳动仲裁后，仲裁委员会认为原告为被告提供劳务的可能性较大，双方之间不符合劳动关系的有关特征，相反更接近于合作经营关系，故于2013年9月20日作出裁决，对原告提出的六项请求，不予支持。

裁判结果

一审驳回原告的诉讼请求。二审维持原判。

裁判理由

本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。

在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。

根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，而就双方对于原告所得提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。

原告所提供的收入证明，是其为购房所需而要求被告开具，该证明上载明的内容与实际不符，并不能代表被告认可与原告之间存在劳动关系。

被告确实从事经营卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房等业务，但原告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于被告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是被告的主要项目。

在双方关系存续期间，原告主张被告对其实施了考勤和其他管理，但其所提供的IC卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所佩挂IC卡、上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，而被告方无法直接获取IC卡内相关的记录，被告所提供的员工考勤中没有原告的出勤记录，原告亦无证据证明被告另有一套对原告等的考勤记录，故无法以此认定被告对原告进行了劳动管理。原告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为原告接受被告管理和指挥的事实。

因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是对于提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此，法院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件。原告的诉求均基于双方存在劳动关系而提出，鉴于双方之间无法认定为劳动关系，故对原告的上述诉讼请求，法院均不予支持。

案例来源：陈某与上海某酒店管理公司劳动合同纠纷案

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